Rättssäker rekrytering: från behov till anställning

Rättssäker rekrytering börjar med behovet

Rättssäker rekrytering handlar inte i första hand om juridik, utan om att beslutet ska kunna förklaras och försvaras i efterhand. Fyra hörnstenar brukar nämnas: sakliga skäl, likabehandling, spårbarhet och prövningsmöjlighet. Sakliga skäl innebär att anställningsbeslutet vilar på verksamhetens faktiska behov och på kriterier som är relevanta för de arbetsuppgifter som ska utföras. Likabehandling innebär att alla sökande bedöms enligt samma kriterier. Spårbarhet innebär att det går att se vad som efterfrågades, vem som bedömdes och på vilka grunder. Prövningsmöjlighet innebär att den som anser sig felbehandlad kan få beslutet granskat.

Inom staten är kraven uttryckligen reglerade. I regeringsformen slås fast att myndigheter alltid ska iaktta saklighet och opartiskhet, och att det vid beslut om statliga anställningar ska fästas avseende endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Liknande grundsyn – att beslutet ska vila på det som är relevant för tjänsten och inte på irrelevant hänsyn – gäller även vid rekrytering i privat sektor, där diskrimineringsförbudet omfattar hela anställningsförfarandet.

En rättssäker rekrytering kan beskrivas som en kedja: behovsanalys, kravprofil, annonsering, urval, intervju och referenstagning, beslut och återkoppling. Kedjan är inte starkare än sin svagaste länk. Ett välmotiverat beslut kan falla på att kravprofilen aldrig skrevs ned, eller på att urvalsanteckningarna inte hänger samman med de krav som annonserades.

Från verksamhetsbehov till kravprofil: sakliga grunder i praktiken

Rättssäkerheten börjar med behovet, inte med annonsen. Först måste arbetsgivaren kunna svara på vad tjänsten ska åstadkomma: vilka arbetsuppgifter som ingår, vilka resultat som förväntas och vad som skiljer en person som klarar uppdraget från en som inte gör det. Först därefter formuleras en kravprofil, som lämpligen skiljer mellan absoluta krav och meriterande kvalifikationer. En sådan uppdelning gör det möjligt att senare förklara varför en sökande gick vidare och en annan inte gjorde det.

Kravprofilen bör också vara tydlig med vilken typ av egenskap som avses. Utbildning och yrkeserfarenhet är förhållandevis enkla att verifiera. Prestationsförmåga, samarbetsförmåga och ledaregenskaper är bedömningsfrågor och kräver därför definierade kriterier och en dokumenterad bedömningsmetod. Inom statlig anställning har lagstiftaren preciserat att skickligheten normalt ska sättas främst, och att skicklighet kan avse just utbildning och yrkeserfarenhet men också egenskaper som prestationsförmåga, samarbetsförmåga och ledaregenskaper, medan det äldre begreppet förtjänst avser erfarenhet av arbete i statliga myndigheter.

Att språk- och bakgrundsuppgifter är känsliga visas av Arbetsdomstolens avgörande AD 2002 nr 128. Målet gällde DO:s talan mot Tjänsteföretagens Arbetsgivarförbund och GfK Sverige Aktiebolag i Lund, och hade sökorden etnisk diskriminering och språkkrav. Z.D. sökte våren 2001 arbete som telefonintervjuare hos bolaget och deltog i ett introduktionsförfarande som omfattade ett introduktionsmöte och tre provtillfällen. Efter det första provtillfället kontaktade hon chefen för bolagets telefoncentral per telefon för att bestämma tid för nästa provtillfälle, och därefter förekom inga kontakter mellan henne och bolaget. DO yrkade att bolaget skulle betala allmänt skadestånd med 120 000 kr, och tvisten gällde om bolaget avbrutit rekryteringen och därmed gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering.

I målet framkom att bolaget i sin rekryteringsblankett hade antecknat bland annat att Z.D. lät bra och hade en lätt brytning, medan hon enligt DO hade mycket goda kunskaper i svenska och ingen märkbar brytning. Poängen är generell: observationer om språk, brytning eller bakgrund som inte är kopplade till uttalade, verksamhetsmotiverade krav i kravprofilen är svåra att försvara. Om språkkunskaper verkligen är avgörande för tjänsten bör det framgå av kravprofilen vilken nivå som krävs, hur den ska bedömas och varför den är nödvändig för arbetsuppgifterna.

Annonsering och urval utan diskriminering

Diskrimineringsförbudet täcker hela vägen in i anställningen. I förarbetena till den utvidgade diskrimineringslagstiftningen beskrivs hur förbuden gäller villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning, inbegripet befordran. Vidare omfattas anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner. Förbjudna former av diskriminering är direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera.

I den föreslagna regleringen sammanfattades förbudet så att direkt och indirekt diskriminering ska vara förbjuden när en arbetsgivare beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar någon annan åtgärd under anställningsförfarandet. Det innebär att redan valet av vilka som kallas till intervju är en del av det som kan prövas. Därför bör urvalskriterierna vara desamma för alla och kopplade till kravprofilen.

Praktiskt handlar det om tre saker. För det första: annonsen ska spegla kravprofilen och inte innehålla mer än den – krav som inte går att motivera utifrån arbetsuppgifterna bör tas bort. För det andra: krav som formellt sett är neutrala men som i praktiken missgynnar en grupp kan utgöra indirekt diskriminering och måste kunna motiveras av verksamheten. För det tredje: undantaget för verkliga och avgörande yrkeskrav är snävt och ska tillämpas restriktivt.

Intervjun är en del av samma förfarande. Samma frågeområden till alla sökande, bedömning mot de uppställda kriterierna och anteckningar som går att följa upp. Trakasserier under ett anställningsförfarande är en form av diskriminering, och en instruktion från någon inom organisationen att välja bort en sökande av skäl som inte är sakliga ska inte följas. Likabehandlingen gäller alltså från villkoren för tillträde till anställning till själva beslutet i anställningsfrågan.

Dokumentation och referenstagning: att kunna redovisa varför

Dokumentation är det som gör rättssäkerheten praktisk. Det som bör finnas kvar efter en avslutad rekrytering är kravprofilen, annonsen, ansökningarna, urvalsanteckningarna, intervjumallen med bedömningar samt anteckningar från referenstagningen. Syftet är inte administration för sin egen skull, utan att det ska gå att rekonstruera varför just den här personen gick vidare – och varför andra inte gjorde det.

Vid statliga myndigheter är dokumentationskravet kopplat till offentligheten. Hela processen ska dokumenteras så att utomstående kan begära ut handlingarna, exempelvis ansökningar och anteckningar från referenstagning, och förstå vad som står i dem. Det ställer krav på att anteckningar är begripliga för någon som inte var med i rummet. Ett uppmärksammat exempel är den landshövding som enligt Publikt tvingades lämna sin post efter att ha rundat regelverket vid flera rekryteringar och fått hård kritik av Justitieombudsmannen; ett av jobben annonserades bara ut genom en lapp i receptionen och gick till den enda sökanden.

Referenstagning bör ske strukturerat. Bestäm i förväg vilka frågor som ska ställas, ställ dem på samma sätt till alla referenser för en och samma kandidat, och anteckna vem som lämnat referensen, i vilken roll och vilka uppgifter som framkom. Skilj på verifierbara fakta, som anställningstid och arbetsuppgifter, och omdömen om personliga egenskaper. Referenser som inte går att knyta till kravprofilens kriterier tillför lite och kan dessutom bli svåra att förklara i efterhand.

Beslut och återkoppling enligt sakliga skäl

Anställningsbeslutet ska vara en sammanvägning av skicklighet och andra sakliga grunder, gjord mot den kravprofil som legat till grund för annonsen. Det innebär att den som anställs normalt ska vara den som bäst uppfyller de uppställda kriterierna. Inom statlig anställning har lagstiftaren dessutom preciserat att skickligheten normalt ska sättas främst, medan förtjänst – erfarenhet av arbete i statliga myndigheter – sällan kommer på tal.

Ett bra beslutsunderlag är skriftligt och kriteriedrivet. För varje kriterium i kravprofilen dokumenteras hur de sökande bedöms och varför. Då blir det tydligt vad som faktiskt fällde avgörandet, och skillnaden mellan två nära kandidater går att förklara på ett sätt som håller även om någon ifrågasätter den. En konsekvent tillämpning av samma kravprofil i hela processen är det bästa skyddet mot intrycket av godtycke.

Återkoppling är en underskattad del av rättssäkerheten. Den som har varit på intervju bör få besked, och gärna en kort, saklig motivering kopplad till kravprofilen: vilka krav som var avgörande och hur bedömningen gjordes. Det gör beslutet begripligt även för den som inte fick tjänsten, minskar känslan av att ha blivit orättvist behandlad och sänker därmed risken för att ett missnöje växer till en tvist. Formuleringar bör hållas till det som är relevant för tjänsten – aldrig omdömen om personen i sig.

Om rekryteringen ifrågasätts: prövning och bevisfrågor

Om en rekrytering ifrågasätts hamnar ärendet så småningom hos Arbetsdomstolen, som är en specialdomstol med uppgift att pröva arbetsrättsliga tvister. I vissa fall kan talan väckas direkt hos Arbetsdomstolen, som då är första och enda domstol. I andra fall måste talan väckas vid tingsrätt, och den som är missnöjd med tingsrättens avgörande kan överklaga till Arbetsdomstolen, vilket kräver prövningstillstånd. Arbetsdomstolens avgöranden kan inte överklagas. Domstolens förhandlingar är offentliga.

Bevisbördan är delad. I lagstiftningsarbetet infördes en uttrycklig bevisregel som ger uttryck för EG-rättsliga principer för bevisprövningen. Om den som klagar kan visa omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering förekommit, går presumtionen över på arbetsgivaren, som då måste visa att agerandet inte berott på diskrimineringsgrunden. Arbetsdomstolen har också prövat vilka krav som ska ställas på arbetsgivaren för att presumtionen om diskriminering ska kunna brytas, bland annat i avgörandet 57-22. Mål om diskrimineringsförbuden handläggs enligt rättegångsbalkens regler för tvistemål där förlikning om saken är tillåten.

För statliga arbetsgivare tillkommer en särskild prövningsväg. Deras anställningsbeslut kan överprövas av domstolsliknande nämnder: en sökande som anser sig borde ha fått en tjänst kan överklaga till Statens överklagandenämnd eller, när det gäller högskolan, till Överklagandenämnden för högskolan. Det finns också en särskild nämnd för de myndigheter som ligger under riksdagen.

Det är här dokumentationen och kravprofilen får sin verkliga betydelse. I en prövning är det arbetsgivaren som ska kunna visa vad som efterfrågades, hur bedömningen gick till och vilka skäl som avgjorde. En tydlig kravprofil, spårbara urvalsanteckningar och en referenstagning som hänger samman med kriterierna gör att den frågan går att besvara – även långt efter att rekryteringen avslutades.

Viktiga rättsliga grunder för rättssäker rekrytering